לפניי בקשה למינוי בורר, מהנדס בניין או שמאי, לצורך הכרעה במחלוקות הנדסיות הנטושות בין הצדדים.
להלן העובדות הצריכות לעניין:
בהסכם שנחתם ביום 10/6/04 רכשה המבקשת דירה בפרויקט מגורים שנבנה על-ידי המשיבה ברחוב לשם 59/2 ביישוב מודיעין, תמורת סך של 652,000 ש"ח (נספח א' לבקשה, להלן:
"ההסכם").
על-פי הנטען בבקשה, נתגלו בדירה ליקויים שונים, אשר תועדו בחלקם בחוות-דעת מומחה שהוזמנה על-ידי המבקשת (חוות הדעת צורפה כנספח ב' לבקשה). המבקשת המציאה לידי המשיבה את רשימת הליקויים המופיעים בחוות הדעת (נספח ג' לבקשה), וביקשה להפעיל את מנגנון הבוררות המצוי בסעיף 25 להסכם, שזו לשונו:
"25.1 מוסכם על הצדדים כי בכל מקרה של סכסוך מכל סוג שהוא הקשור בהסכם זה; וכן בכל מקרה של תביעה כל שהיא, מטעם כל אחד מן הצדדים להסכם זה, כנגד משנהו - יימסרו, כל סכסוך וכל תביעה כאמור - להכרעתו של בורר, דן יחיד, אשר יכריע בכל סכסוך, כאמור, ויפסוק בכל תביעה כאמור, על פי מיטב הכרתו, שיפוטו ומצפונו.
25.2 הבורר יהיה משוחרר מן החוק המהותי, מכללי הפרוצדורה ומדיני הראיות; אך יהיה חייב במתן הכרעה מפורטת ומנומקת.
25.3 הבורר המיועד ייבחר ע"י הצדדים, בהסכמה ביניהם, לא יאוחר מאשר בתוך 14 יום לאחר שאחד הצדדים יבקש את משנהו לעשות כן. חלפו 14 הימים האמורים, והבורר המיועד לא נבחר ע"י הצדדים - מכל סיבה שהיא - ימונה הבורר ע"י בית המשפט המוסמך (לאור מהות הסכסוך או התביעה), בבקשה שתוגש ע"י כל אחד מן הצדדים לבדו.
25.4
סעיף זה, על כל סעיפי המשנה שבו, יחשב כהסכם בוררות לכל ענין ודבר."
המשיבה סירבה לקיים הליך בוררות, ולפיכך, פנתה המבקשת ביום 5/8/07 בבקשה למינוי בורר לבית המשפט המחוזי בירושלים. נוכח סעיף 24.5 להסכם, הקובע סמכות שיפוט ייחודית לבית המשפט המוסמך בתל-אביב, הועבר הדיון לבית-משפט זה בהסכמת הצדדים ביום 15/10/07.
בתגובתה לבקשה, טוענת המשיבה כי סעיף 26 להסכם מקנה לכל אחד מן הצדדים זכות להשתחרר מסעיף הבוררות, ובלבד שיסכים לקיים הליך של גישור, וכי עמידתה של המשיבה על זכות זו הובהרה למבקשת מספר פעמים. עוד טוענת המשיבה כי המבקשת, שלא בתום-לב, הסתירה מפני בית המשפט את העובדה כי ביום 17/4/06 הגישה תביעה כספית נגד המשיבה בבית-משפט לתביעות קטנות ברמלה, שעניינה החלפת המערכת הסולרית לחימום המים. ביום 17/7/06 ניתן פסק-דין אשר חייב את המשיבה לשלם למבקשת את עלות התקנת המערכת וכן הוצאות משפט (ראו נספחים ד'-ה' לתגובה). לטענת המשיבה, היא שילמה למבקשת את מלוא הסכום שנפסק, ואילו המבקשת מושתקת עתה מלטעון לקיום הליך בוררות. מכל האמור, סבורה המשיבה שיש לדחות את הבקשה למינוי בורר.
אכן, דין הבקשה להידחות, מן הטעמים שפורטו בתגובת המשיבה.
סעיף 8(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 מורה כי
"נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר." (הדגשה שלי - א"ג). מכאן, שסמכותו של בית המשפט למנות בורר לצדדים אינה סמכות שבחובה, אלא סמכות שבשיקול דעת (ראו: ע"א 614/79
המשרד הלאומי לתיירות - ליטורל - מקונסטנצה אשר מושבה הרשום הוא במאמאיה (רומניה) נ' תור-עולם בע"מ, פ"ד לד(4) 617 (1980); סמדר אוטולנגי
בוררות דין ונוהל כרך א 415-416 (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה)).
בהקשר זה נפסק, כי לא ימנה בית המשפט בורר לבקשתו של בעל דין, אשר נמנע בעבר מלהסתמך על הסכם בוררות, והביא את הסכסוך שבין הצדדים לבית-משפט (ראו והשוו: ע"א 71/68
קונסטרקשן אגריגייטס קורפוריישן, ו-2 אח' נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד כב(1) 695 (1968); ע"א 308/85
חיים שיטרית נ' כפר שמואל - מושב עובדים של העובד הציוני, פ"ד מא(1) 742 (1987); רע"א 4224/04
בית ששון נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פדאור 05 (3) 698 (2005); אוטולנגי, עמ' 416).
בהתאם להלכה זו, ו01משבחרה המבקשת, כאמור, להגיש את תביעתה בבית-משפט, בהתעלם מהוראות הסכם הבוררות, אין מקום להיעתר לבקשה שהיא מעלה, בשלב זה, למנות בורר מכוח אותו הסכם.
יתר על כן, בסעיף 26 להסכם נקבע כדלקמן:
"26.1 מוסכם על הצדדים במפורש, כי בכל מקרה ואחד הצדדים ירצה - בהיותו תובע מיועד - להשתחרר מהסכם הבוררות, הכלול בסעיף 25 לעיל, ולהביא את ענינו לפני בית המשפט - הוא יהא רשאי לעשות כן, בתנאי מפורש שקודם לכן, הוא יקיים הליך גישור, בפני אחד ממוסדות הגישור הקיימים, על פי הוראות סעיף 79ג', לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, בשינויים המחוייבים על פי הענין, אשר לא יביא ליישוב הסכסוך בין הצדדים, בפרק זמן של 60 יום מאז תחילתו.
26.2 והוא הדין לגבי אחד הצדדים אשר ירצה - בהיותו נתבע מיועד - להשתחרר מהסכם הבוררות - יוכל אף הוא לעשות כן, ע"י מתן הסכמתו בכתב לקיום הליך של גישור, כאמור בסעיף 26.1 לעיל."
מן התכתובות שניהלו הצדדים, עולה כי אמנם המשיבה סירבה לקיים בוררות עם המבקשת, אך עם זאת, הביעה באופן מפורש את נכונותה לקיים הליך גישור, כנדרש בסעיף 26 להסכם, תוך שהדגישה כי ראוי לקיים את הליך הגישור לאחר שיתוקנו הליקויים שאותם הסכימה לתקן (ראו: המכתבים המצורפים כנספחים ד'-ה' לבקשה ונספחים ב'-ג' לתגובת המשיבה). בנסיבות אלו, ומשכך הוסכם בין הצדדים, לא ניתן לכפות על המשיבה הליך בוררות.
הבקשה נדחית, אפוא.